La medida cautelar de suspensión provisional de la cláusula suelo

Sobre la concurrencia del periculum in mora como requisito para la suspensión provisional de la aplicación de la cláusula suelo

La Ley de Enjuiciamiento Civil condiciona la adopción de medidas cautelares a la concurrencia de tres requisitos: el fumus boni iuris, esto es, la apariencia de buen derecho; la prestación de caución y el periculum in mora, es decir, el riesgo de que, de no adoptarse la medida cautelar, se produzcan situaciones que impidan o dificulten la tutela que pueda otorgarse en la eventual sentencia estimatoria.

Atendida su incidencia determinante en la disparidad de criterios entre los juzgados a la hora de resolver la solicitud de suspensión provisional de la aplicación de las cláusulas suelo, este tercer requisito (el periculum in mora) es el que está causando mayor inseguridad jurídica. No son pocos los juzgados que han desestimado la medida cautelar fundamentando su decisión en el hecho de que el solicitante (el cliente prestatario) no acredita que la no suspensión de la cláusula suelo dificultaría la efectividad de la tutela que le otorgaría la sentencia que anulase la cláusula.

Afortunadamente, se van abriendo paso otras interpretaciones más acordes con la potencia del fumus boni iuris, y que argumentan la concurrencia del periculum in mora de esta forma:

1º. Ante situaciones de abuso o ejercicio antisocial del derecho, el artículo 7 del Código Civil prevé la adopción de medidas judiciales que impidan la persistencia en el abuso. En este sentido, puede fundamentarse la suspensión de las cláusulas suelo en la abusividad y ejercicio antisocial del derecho que supone el hecho de que las entidades bancarias continúen aplicándolas aun después de las tres Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y 24 y 25 de marzo de 2015.

2º. La suspensión de la aplicación de la cláusula suelo puede también fundamentarse en su condición de medida cautelar anticipativa. Los tribunales distinguen entre dos posibles tipos de medidas cautelares: las conservativas, que aseguran la efectividad de la tutela pretendida en la justicia definitiva, y las anticipativas, admisibles cuando el peligro consiste en que durante el procedimiento se pueda continuar vulnerando el derecho de un consumidor, con consecuencias especialmente gravosas para él, como un posible impago y consiguiente riesgo de pérdida de su vivienda, difíciles de compensar, de prever y de cuantificar, de forma tal que no basta la sentencia para darle completa satisfacción. Además, ello entronca directamente con el artículo 7 de la Directiva Comunitaria 93/13 que exige a los estados miembros la adopción de mecanismos necesarios para permitir y favorecer que el consumidor denuncie la abusividad de las cláusulas generales incorporadas en contratos de adhesión así como la posibilidad de que el juez elimine de oficio incluso esas cláusulas tan pronto constate su existencia.

3º. En algunos casos, el requisito del periculum in mora para la suspensión de la cláusula suelo podrá también fundamentarse en la delicada situación económica de la entidad bancaria, cuando ésta se encuentre entre las que han recibido ayudas públicas del FROB y aún no haya quedado integrada en el grupo de otra entidad financiera “saneada”.

En estos casos, puede aportarse como prueba del “periculum in mora” las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil. Así, por ejemplo, de las cuentas anuales de una de las entidades bancarias que continúa aplicando la cláusula suelo a sus clientes, resulta esta confesión explícita sobre las incertidumbres respecto a su situación financiera y su solvencia: “el Consejo de Administración de Banco ***** aprobó el plan de recapitalización del Banco. No obstante, la situación financiera y las proyecciones económicas del Banco evidenciaron una mayor necesidad de apoyos financieros públicos y su inviabilidad en solitario, por lo que (…) el Banco de España remitió al FROB un escrito informándole que Banco ***** se encontraba en situación de resolución”; o “En opinión de los Administradores, la provisión constituida al cierre del ejercicio es razonable para cubrir los impactos de estos procesos [a demandas interpuestas por adquirentes de acciones del propio Banco] existentes a dicha fecha. No obstante, a la fecha de formulación de estas cuentas anuales, estos procesos judiciales abiertos se encuentran pendientes de resolución, por lo que no es posible conocer el impacto exacto que estos procesos o los que puedan iniciarse en el futuro supondrán en el patrimonio del Banco”.

De confirmarse estas advertencias de los Administradores en las propias cuentas anuales del Banco, en caso de que el juez no suspendiera cautelarmente la aplicación de la cláusula suelo los clientes demandantes podrían tener dificultades para recuperar los intereses pagados de más por aplicación de la cláusula suelo entre la fecha en que se solicita la medida cautelar y la fecha de efectividad de la eventual sentencia estimatoria, por lo que resulta acreditado el requisito del periculum in mora. 

Por Abogados CE Consulting