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La CNMC multa por primera vez a los gerentes de las empresas que han participado en conductas contrarias a las normas de competencia
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia multa con 128,8 millones de euros a ocho empresas, a su asociación y por primera vez también a cuatro directivos por formar un cártel para la fijación del Precio de Venta de Laboratorio (PVL) en un artículo sanitario de primera necesidad, muy superior al obtenido en una licitación competitiva.
La reciente resolución1 es particularmente novedosa por cuanto las multas se han impuesto:
- A los directivos de las referidas entidades en cuanto personas físicas autorizadas para tomar decisiones en nombre de la empresa a la que representan. El concepto de “órganos directivos” empleado por la LDC permite abarcarlos a todos, si cumplen determinadas condiciones de autonomía y capacidad de decisión de modo que esta la definición amplia permite sancionar a las personas físicas miembros de asociaciones, federaciones, colegios profesionales, consejos, o cualquier otro órgano colegiado con independencia de la existencia de un nombramiento formal o no y de la terminología empleada por la persona jurídica para designar el cargo y ocupación de la persona física que realiza la conducta. También en el ámbito penal, a través del art. 31 del CP se alude a la responsabilidad criminal del representante de una persona jurídica como ha confirmado la ya bien conocida sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2007.
- Y a las entidades infractoras (federación intersectorial y entidades asociadas participantes en las conductas infractoras) y con carácter solidario, a las matrices de dichas entidades con base en la presunción (eso sí, “iuris tantum”) de que la matriz ejerce una influencia decisiva en el comportamiento de su filial;
Las multas impuestas van desde los 68,5 M€ a 200.000 € para las empresas y la Federación y desde los 15.000€ a 4.000€ a título particular para los gerentes sancionados.
Reviste particular interés práctico (¡y no es un caso aislado!) el hecho de que el expediente se haya iniciado a instancia de una de las empresas participantes en dicho cártel quien ha solicitado se le aplique la exención del pago de la multa haciendo uso del Programa de Clemencia2.
El interés del cártel radicaba en evitar que dichos productos pasasen a adquirirse vía licitaciones públicas competitivas y dejasen de dispensarse a través de farmacia, canal en el que los precios son aproximadamente un 50% más elevados. Para ello, los miembros del cártel habrían alcanzado acuerdos, para la fijación de los PVL y los márgenes comerciales de distribución de los productos afectados (AIO)3 concertando tanto los términos de las negociaciones llevadas a cabo con el resto de agentes en la cadena de distribución como la línea a seguir respecto a los concursos públicos convocados por las Administraciones sanitarlas para la adquisición y posterior suministro de estos productos y la presentación de sucesivos recursos contra dichos concursos con la intención de frenar o al menos demorar dichos expedientes de licitación pública.
En la prueba de tales conductas ha jugado un papel determinante el análisis de las actuaciones y acuerdos tomados en las reuniones y comunicaciones (incluyendo correos electrónicos, faxes, actas de las reuniones etc.) entre los miembros del cártel, así como las paralelas negociaciones entre fabricantes, distribuidores y farmacéuticos con el objetivo de evitar la salida del canal farmacia de dichos productos.
1) COMENTARIOS PRACTICOS:
- Las Asociaciones Profesionales pueden ser directamente responsables por la ilicitud de dichas prácticas y también, solidariamente, las matrices de los grupos de empresas (incluso en los casos en que el accionariado de la entidad que participa directamente en la conducta prohibida haya cambiado de manos)
- Los gerentes (en sentido práctico y amplio) pueden ser tenidos como responsables a título particular con multas de hasta 60.000 €
- El nuevo Código Penal establece que la adopción e implantación eficaz de modelos de prevención de los delitos por las personas jurídicas (Programas de Compliance) permitirá eximir de la responsabilidad penal a las mismas por los delitos cometidos en su nombre o por cuenta de las mismas y en su beneficio directo o indirecto. Ahora bien, dichos Programas deberían abarcar igualmente el Compliance en Competencia.
2) LECCIONES APRENDIDAS:
- “Crime doesn’t pay”: nunca es rentable arriesgar ni la reputación empresarial ni el patrimonio personal con conductas ilícitas. Las actuaciones de la CNMC y su Plan para 20164 tienen, entre sus prioridades, la intensificación de la lucha contra los cárteles abarcando conductas y mercados cada vez más diversos.
- Las empresas deben conocer y divulgar entre todos sus trabajadores la normativa que regula las actividades comerciales que desempeñan para evitar caer, siquiera por desconocimiento, en conductas que pueden ser sancionadas con multas millonarias de hasta el 10% del volumen de negocios total en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
- Las empresas y sus representantes deben saber cómo actuar ante una eventual investigación realizada por autoridades de competencia: la negativa a cooperar puede acarrear multas adicionales por obstrucción. Existen protocolos de actuación que todo empresario responsable debería conocer y distribuir en su organización.
- Los participantes en reuniones con competidores que sean conocedores de conductas prohibidas deben:
- exigir que conste en acta su desacuerdo con el contenido de cualquier discusión rayana en conductas prohibidas;
- Abandonar la reunión e
- Informar inmediatamente a sus responsables y letrados para abordar la situación y tomar acción.
- La importancia de las comunicaciones: las evidencias recabadas durante la investigación han servido como elemento de prueba fundamental y su contenido puede ser calificado como menos, de sorprendente. De hecho, algunas de las comunicaciones han servido incluso para demostrar preocupación, no por el cumplimiento de la normativa de competencia, sino por evitar que se pudiera detectar dicho incumplimiento más allá de las empresas y gerentes partícipes en estas conductas prohibidas. La calificación de “confidencialidad” de las comunicaciones no resuelve posibles cuestiones sobre la legalidad de su contenido.
[1] RESOLUCIÓN de 26 de mayo de 2016 de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC en el Expte. S/DC/0504/14 AIO.
[2] https://www.cnmc.es/es-es/competencia/programadeclemencia.aspx
[3] Productos absorbentes para la incontinencia grave de la orina en adultos (AIO). Los pañales para adultos (no hospitalizados) con incontinencia grave pueden obtenerse directamente en las farmacias, con la correspondiente receta, o a través de las redes de asistencia sanitaria o socio-sanitaria. En ambos casos son financiados por la Seguridad Social, si bien para los pacientes hospitalizados la Administración competente adquiere el producto a través de licitaciones públicas competitivas, lo que rebaja considerablemente sus precios.
Por Valérie Friedrich - Abogada Despacho Madrid
Fuente: https://www.cnmc.es/